一、恶意环境违法普遍，需要创设新的处罚
　　1.恶意环境违法普遍。
　　2003年至今，针对突出的环境违法行为，各级环保部门与有关部门连续开展整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动，进行集中查处。结果显示，违反环评和“三同时”、不正常运行环保设施、生产和使用依法应当淘汰的落后工艺和设备、偷排污染物、超标排污等故意违法现象普遍存在。
　　如据有关部门对2006年8省(区)亿元以上新开工建设项目的调查，约有40％的项目在征用土地、环境评估、审核程序等方面存在违法、违规现象。另据调查，有些县的建设项目环评执行率只有30％～40％，即使履行了环评手续的企业，也有50％没有做到“三同时”。
　　今年国家环保总局对淮河、海河、黄河、长江及重点湖泊进行了专项检查。检查到的11个地区的126个工业园区中，有110个存在环评、“三同时”等违法问题，违法率达87％；检查到的75家城市污水处理厂中，38家存在不正常运转、超标排污、停运治污设施等现象，违法率达50％；检查到的529家企业中，有234家存在环境违法行为，违法率达44％。
　　2.恶意环境违法难查。
　　恶意违法者故意规避执法者的监管，为环境执法设置障碍，造成环保部门执法成本极高。
　　有这样一个实际的案例:有消息称，某著名味精厂在设有正常排放管道的同时还设有偷排暗管。环境执法人员根据实践经验判断，企业肯定存在偷排行为，但就是找不到排污口。最后执法人员向排污入口丢放乒乓球，但在正常排污口却怎么也看不见乒乓球出来，这时企业才承认有偷排行为。
　　3.恶意环境违法危害大。
　　当前，环境形势已极为严峻，因环境问题引发的群体性事件以每年30％的速度在增长，有些环境违法行为确已严重威胁公众的身体健康和生命安全，严重危及社会稳定。其中，有法不依、恶意违法，是环境形势恶化的重要原因。
　　针对恶意环境违法严重的现象，国务院领导多次强调要加大对环境违法行为的处罚力度。2007年5月发布的《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》中明确提出，要“对恶意排污的行为实行重罚，追究领导和直接责任人员的责任”。今年8月，全国人大常委会第一次审议《水污染防治法(修订草案)》，在此法公开征求意见过程中，有关委员和公众也普遍反映要进一步加大处罚力度，特别是对直接责任人的有效处罚。
　　二、自由罚在不同国家和地区的环境立法中应用广泛
　　我国的治安管理处罚，基本上是作为刑法的补充来适用的。《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
　　在许多国家，并未广泛适用治安管理处罚。我国归入治安管理处罚的许多行为，在其他许多国家则属于轻微犯罪，通过刑罚来制裁。我国香港、台湾地区和其他许多国家的环境立法中，应用刑罚也十分普遍。这不仅包括美国、德国等发达国家，同样包括印度、菲律宾等发展中国家。
　　如香港地区《水污染管制条例》第八条、第十一条规定，任何人“将任何废物或污染物质排放入水质管制区内的香港水域，即属犯罪”，可处监禁6个月。台湾地区《水污染防治法》(2002年修订)对排污申报不实、无证排放有害物质等违法行为，均可处以有期徒刑或拘役。印度的《水污染预防和控制法》(1974)第四十五A条对违法行为规定了“兜底”条款:“任何人违反本法规定或者不遵守依据本法发布的命令，可处以3个月以下监禁或者1万卢比以下罚金，或者并罚；违法行为持续的，自违法行为确定之日起，另处每日5千卢比罚金。”
　　在美国，其《清洁水法》适用刑罚十分广泛。此法第一千三百一十九条对过失违法、故意违法、故意造成危害、虚假陈述等行为，分别规定了不同幅度的刑事责任。1.过失违法。过失违反有关水质的排污限值、有毒物质和预处理标准、接受监督检查的义务、危险物质处置、污泥的处置和使用等方面的规定，或者过失将污染物或者危险物质排入下水道或公共污水处理设施，知道或者应当知道可能导致人身伤害或健康损失，或致使公共污水处理设施违反排放限制的，应处以每天2500美元以上2.5万美元以下罚金或者1年以下监禁，或者并处。如系再犯，应被处以5万美元以下罚金或者两年以下监禁，或者并处。2.故意违法。故意构成上述违法行为，处以每天5000美元以上5万美元以下罚金或者3年以下监禁，或者并处。如系再犯，处以10万美元以下罚金或者6年以下监禁，或者并处。3.故意造成危害。故意构成上述违法行为，并且同时知道可能使他人面临死亡或者严重身体伤害的危险，处以25万美元以下罚金或者15年以下监禁，或者并罚。单位犯罪的，处100万美元以下罚金。如系再犯，最高罚金和监禁为前述规定的两倍。4.虚假陈述。任何人故意在依法应当呈报或者保存的申请、记录、报告、计划或者其他文件中，在材料作虚假的陈述、描绘或者说明，或者故意对依法应当保存的任何不准确的监测装置或者方法进行篡改、毁损或者丢弃的，处以1万美元以下罚金或者两年以下监禁，或者并罚。如再犯，处以每天两万美元以下罚金或者4年以下监禁，或者并处。
　　三、通过环境立法设定拘留并无立法障碍
　　《行政处罚法》第九条规定:“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《立法法》第八条则明确授权，“限制人身自由的强制措施和处罚”事项，只能制定法律。《治安管理处罚法》第四条规定:“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”可见，对违反治安管理行为，“法律有特别规定的”，同样可以给予治安管理处罚。
　　实际上，据统计，除《治安管理处罚法》外，现行立法共有48部规定了拘留，包括《道路交通安全法》、《护照法》、《公民出入境管理法》、《枪支管理法》和《戒严法》等治安管理类立法，另外，《银行法》第四十二条、《安全生产法》第九十一条、《劳动法》第九十六条等条款也对拘留做出了相应规定。
　　由此不难看出，无论是从立法权限本身，还是从立法实例，作为全国人大常委会制定的法律——《水污染防治法》等环境专项立法和《治安管理处罚法》一样，也可以规定拘留这一治安处罚。
　　四、《治安管理处罚法》关于环境违法拘留规定的分析
　　现行《治安管理处罚法》第三十条、第三十一条、第三十三条、第五十条，分别对部分有关环保方面的违法行为规定了拘留。主要包括4种情形:一是违反国家规定，处置毒害性、放射性或者传染病病原体等危险物质的；二是毒害性、放射性或者传染病病原体等危险物质丢失未按规定报告的；三是损毁环境监测等公共设施的；四是阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，同样可以适用于拒绝环境执法人员监督检查的情形。
　　上述4种拘留情形的规定，远远不能适应打击恶意环境违法的实际需要，有必要在修改相关环境法律时予以补充和完善。
　　五、关于在《水污染防治法》修订中增设拘留的建议
　　1.《治安管理处罚法》已有原则规定的，可在《水污染防治法》修订过程中进一步明确化、具体化。这主要包括3种基本情形:
　　——拒绝或阻挠环境监督检查的，予以拘留。这是对《治安管理处罚法》第五十条的具体化。
　　——违法排放有毒水污染物的，予以拘留。这是对《治安管理处罚法》第三十条关于违法处置危险物质规定的具体化。
　　——拆毁环境监测设备的，予以拘留。这是对《治安管理处罚法》第三十三条关于违法处置危险物质的规定的具体化。
　　2.根据环境执法需要，针对突出的恶意环境违法行为，创设新的拘留处罚的适用情形。这主要包括以下5种常见的恶意违法情形:
　　——私设暗管或者以其他规避监管方式等偷排水污染物的；
　　——超标排放水污染物，经责令改正拒不改正的；
　　——连续多次违法，经责令改正拒不改正的；
　　——违法处于继续状态，经责令改正拒不改正的；
　　——涂改、伪造或者销毁环境监测数据的。
　　(作者单位:国家环保总局)